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Terceirização Ilícita no Mercado de TI – Uma Abordagem Ética

Desenvolvimento

Antes de mais nada, é importante deixar claro que deve ser considerado não o trecho de um código, como um CMS de código aberto ou algo assim, mas sim o resultado do produto. Por exemplo, um site não é o WordPress, o site é o resultado do conjunto. Da mesma forma, um aplicativo não é uma biblioteca e sim um conjunto de elementos para solucionar um problema.

Para prosseguir, é necessário definir o termo artefato digital. Em design, consideramos que artefato é o resultado do projeto. Logo, artefato digital é uma referência ao que é oferecido na contratação e resolução do projeto, como um site, uma revista, um sistema, um aplicativo, etc. O ponto onde mais acontece esse tipo de comportamento é na área de criação de sites, onde muitas pessoas, e até empresas, pegam ou compram templates prontos, e mandam para o cliente como algo original.

Vou listar os argumentos mais comuns daqueles que não veem problemas em revender templates baixados da internet:

  1. Ao adquirir algo gratuito, ele é seu, e, por isso, você pode fazer o que quiser com ele;
  2. Ao comprar ou adquirir o template pronto em um site, nas suas diretrizes e regras, não está evidenciado a proibição e obrigatoriedade de declarar quem foi o autor da obra;
  3. Por modificar cores, logos e inserir conteúdo, eu me torno proprietário e, portanto desenvolvedor daquele site, por isso, posso assinar. O que restringe é você revender aquilo diretamente;
  4. O template foi desenvolvido usando a licença GNU ou Creative Commons;
  5. A empresa onde eu adquiri o template me deu todos os direitos de uso da obra, do artefato.
  6. Simples sacanagem

Muito bem, dados alguns argumentos, os mais comuns que me foram apresentados, vamos respondê-los:

1 – Você não pode fazer o que quiser com algo simplesmente porque foi de graça. Você só recebeu o direito de uso. Isso não significa que você possa vender, alugar, utilizar para outros fins, etc. Por exemplo, digamos que você foi sorteado e ganhou um blu-ray dos Vingadores 3D. Ele foi de graça, mas aquela cópia não pode ser alugada para ninguém. Caso você queira alugar, deve comprar uma cópia autorizada legalmente para este fim e, ainda sim, não te dá o direito copiar para revender;

2 – Direitos intelectuais morais são irrevogáveis. Ou seja, se você desenhou um porco, você nunca vai poder afirmar que não fez o desenho, você não pode vender, repassar, doar nenhum direito intelectual moral sobre a obra. Isso quer dizer que você não pode assinar o trabalho de outra pessoa, de forma alguma, mesmo que permitida pelo autor da obra. Você pode até usar um template como base para seu projeto, mas só para usar seu esqueleto e não para copiar. E, mesmo assim, identificando o original. Se a obra permanecer identificável e for assinada por um terceiro, pode ser declarado plágio ou uso indevido de propriedade intelectual.

3 – Trocar a cor ou adicionar uma logo, imagens ou conteúdo, não transforma o artefato em si. Tampouco faz de você proprietário da obra. Veja o Orkut, o Facebook ou o Google Plus, por exemplo, você adiciona conteúdo, personaliza sua página, adiciona e retira fotos. A ferramenta em si é que permite você utilizar isso, mas ela não é sua porque você a está moldando ou modificando algumas partes.

4 – A licença GNU e a Creative Commons te dá a liberdade de utilizar daquele material comercialmente, ou como melhor lhe convier. Isso não quer dizer, porém, que poderá tomar para si os direitos como criador da obra. Novamente aplica-se aqui o caso de direito de uso. No caso do GNU, para softwares, fica claro que deverá ser repassado a fonte para que possa ser modificado, ainda sim, não abdica os direitos intelectuais morais do artefato em questão.

5 – O que a empresa que vendeu o template, aplicativo ou material digital afirma nunca vai estar acima da legislação do seu país. Assim como dito anteriormente, alguns direitos são irrevogáveis. E mentir para seu cliente, afirmando ter feito algo que você não fez, pode ser enquadrado até (novamente repito, até) como fraude.

6 – Nem preciso argumentar.

Mas e quanto as implicações legais?

Direitos de Propriedade Intelectual

Segundo o Art. 27, Capítulo II, da LEI Nº 9.610, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998, “Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis.” O autor fez a obra e ponto final. Não se pode passar, por motivos óbvios, a denominação dessa autoria.

Quanto ao exemplo do bluray dos Avengers 3D, a lei fala, no Capítulo III, “Art. 37. A aquisição do original de uma obra, ou de exemplar, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo convenção em contrário entre as partes e os casos previstos nesta Lei.” Ou seja, o fato de ser gratuito não quer dizer que pode usar a obra de qualquer forma.

Ainda no Capítulo III: “Art. 38. O autor tem o direito, irrenunciável e inalienável, de receber, no mínimo, cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais, que houver alienado.” Este trecho deixa claro que o que você conseguiu de graça não pode simplesmente pegar o original e revender, o autor precisaria receber por isso.

E, o ponto que eu considero mais importante para acabar com a discussão sobre assinar o template feito por outra pessoa, quero deixar esse longo trecho do Capítulo II:
Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:
I – tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;
II – tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;
III – tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior.

Há um consenso geral de que é absurdo você afirmar que compôs uma obra que não compôs, escreveu um livro que nunca escreveu ou  pintou um quadro que nunca pintou. O mesmo deve ser aplicado a qualquer tipo de projeto, incluindo design de interfaces, software, sites, material publicitário, revistas, etc. Por isso, quando o trabalho tem co-autoria, como uma equipe, os nomes de todos devem estar evidenciado, como em editorial ou em um casting de filme.  Mas está claro, por tanto, que, independente do que você considere certo ou errado, de padrões éticos ou não, é COMPLETAMENTE ILEGAL deixar de indicar o autor VERDADEIRO da obra.

Terceirização de Atividade-Fim ou Quarteirização

A atividade-fim, como o próprio nome diz, é o objetivo social da empresa, trata-se do que ela faz, o que ela se dispõe a fazer, qual a sua principal função ou funções. Por exemplo, um estúdio de design digital, tem, como sua atividade-fim (dependendo do que está declarado em sua razão social) desenvolver websites, interfaces e soluções para diversas áreas de comunicação. Já uma fábrica de softwares tem como atividade-fim desenvolver soluções para a área da qual ela se propõe.

Segundo o advogado Paulo Henrique Teixeira, em seu livro Terceirização com Segurança, afirma “A terceirização pode ser aplicada em todas as áreas da empresa definida como atividade-meio. (…) É ilegal a terceirização ligada diretamente ao produto final, ou seja, a atividade-fim. Isolando a atividade-fim, todas as demais podem ser legalmente terceirizadas.” Ou seja, você não pode, em hipótese alguma, terceirizar aquilo que você se propõe a fazer.

Isso, para alguns, não parece óbvio. Mas a verdade é como se você contratasse uma faxineira para limpar sua casa, só que, em segredo, ela contrata uma outra pessoa por um preço menor, para fazer todo o trabalho. Ou seja, oferece um serviço, não faz, contrata outra pessoa para fazer e ainda sai lucrando com isso. Realmente parece certo para você? Parece certo que uma pessoa ofereça um site para alguém e, em segredo, compra um site de terceiros, mude uma cor e depois entrega? Não me parece algo de boa fé.

Esse problema não atinge somente pequenas empresas ou a área de TI, em Fevereiro de 2012 a Volkswagen foi condenada por terceirizar atividade-fim. Em muitos casos, esse tipo de comportamento pode ser considerado fraude e causar punições realmente sérias para quem a fizer.

Uma prática muito comum que vem acontecendo, dentro do mercado de TI, é o pedido de que a pessoa a ser contratada abra um CNPJ e forneça o serviço, como Empreendedor Individual, ao contratante. Apesar de parecer muito interessante por reduzir encargos, as contratantes não repassam esses valores economizados. Por exemplo, digamos que um programador PHP receba um salário de R$3.500,00. Isso quer dizer um custo de aproximadamente R$6.000,00, fora o investimento em equipamento, energia, água, enfim, manutenção do ambiente de trabalho. Agora, o contratado, como CNPJ, irá receber os mesmos R$3.500,00, talvez R$4.000,00, mas sem direito a férias, décimo terceiro, INSS (que não é só aposentadoria, mas também doenças), Seguro Desemprego, FGTS, etc. Além, claro, dos custos com equipamentos próprios e administrativos. Não parece um negócio tão bom assim se parar para pensar não é? Além disso, se o profissional passar mais de 3 dias ou houver comportamento hierárquico, ou seja, sendo subordinado a alguém, o TRT (Tribunal Regional do Trabalho) considera como empregado e a empresa deverá responder por sua ilegalidade.

Vale salientar, entretanto, que empresas que fazem esse comportamento supracitado estão agindo ilegalmente e podem responder ao TRT e serem obrigados a pagar tudo retroativamente. Mas também não quer dizer que você não deva ter um CNPJ e trabalhar oferecendo serviços, apenas precisa aprender a pesar bem e verificar como está sendo feito, para manter tudo dentro do mercado ético e sadio.

 

Mas eu insiro conteúdo, faço modificações, eu devo parar com isso ou fazer de graça?

Ninguém está afirmando que deve fazer o trabalho de graça. Mas aí é que está a afirmação do tipo de serviço que você oferece. Se você, ou seu cliente, quiserem modificar um template já pronto, você deve prestar-lhe um serviço de consultoria, fazendo parte de sua atividade-fim. Não importa se você é designer, programador ou analista de conteúdo, você pode ser um consultor.

Como consultor, você vai recomendar a seu cliente qual e onde ele deve comprar o template. Isso é completamente diferente de você afirmar que fez. Você está sendo honesto e mostrando para ele opções. Além disso, você não vai assinar algo que você não fez. A assinatura deve permanecer com a original. E, se você fizer modificações suficientes para julgar que vale a pena a menção de seu nome, divida a autoria. Por exemplo: “Desenvolvido por CoolThemes, adaptado por RodrigoPortillo”. Simples, não é? Assim você afirma que você não desenvolveu, só o adaptou e, ainda, ajudou seu cliente.

Exemplificando melhor:

Digamos que você foi contratado para fazer um sistema X. Digamos que você, por desconhecimento em design, optou por usar o Bootstrap. Neste caso, você foi contratado para fazer o sistema e terceirizou parte dele (no caso o Bootstrap), então não há problemas.

Agora, digamos que você foi contratado para fazer uma interface para um sistema X. Você não pode optar por usar o Bootstrap para ele. Pode até usar a sua base esquelética, mas sua obrigação, como designer de interação, é desenvolver e implementar toda a interface específica e pensada para aquele sistema. Neste caso, há problemas.

A Polêmica Política

Desde o final do ano de 2016, um Projeto de Lei que garante terceirização irrestrita está tentando ser aprovado. Do ponto de vista jurídico, isso significa que qualquer empresa poderá contratar qualquer outra empresa para fazer qualquer coisa, mesmo que seja o que ela foi contratada para fazer. Para as empresas, financeiramente, isso é um bom negócio, pois afirma que pode ter todos os seus colaboradores contratados sob o regime de Empreendedor Individual e não precisar pagar nenhum encargo. Da mesma forma, eles podem rescindir desse contrato quando bem entender.  Entretanto, esse projeto teve alguns trechos podados e foi sancionado, no começo de 2017, com ressalvas, pelo então Presidente da República.

As leis trabalhistas, realmente, em alguns pontos, precisam ser afrouxadas para poder fomentar a contratação por pequenas empresas e trabalhos temporários. Os sindicatos, em sua maioria, estão abusando tanto do contribuinte quanto das questões legais e esquecendo suas funções sociais. Todavia, a terceirização irrestrita pode causar um colapso no número de empregos e até mesmo causar demissões em massa para contratação por CNPJ, além de acordos unilaterais que podem explorar quem não possui conhecimento sobre seus direitos.

De fato, a terceirização irrestrita traria também um problema filosófico quanto a ética sobre produção e a propriedade intelectual e moral sobre o que está sendo produzido. Afinal, se eu contratar uma empresa para fazer um software, e ela contrata outra mais barata, que, por sua vez, contrata outros três Empreendedores Individuais, de quem é a propriedade moral do projeto? Quais garantias de entrega de qualidade à medida que se diminui o laço de contato e se torna uma rede de “telefone sem fio”?

ATENÇÃO:

Para a procuradora do trabalho do MPT/PRT-11, Cirlene Luiza Zimmermann, a Lei 13.429, de 31 de março de 2017, não autorizou expressamente a terceirização na atividade fim das empresas: “A terceirização foi aprovada para a contratação da prestação de serviços determinados e específicos, ou seja, serviços especializados, como era até então, com base no entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho”

Vale lembrar que o texto do referido projeto de lei foi sancionado com mudanças consideráveis, que seriam revistas com as novas diretrizes da Lei do Trabalho, que foi adiada por conta de todo o processo que atingiu o então presidente da República Michel Temer. Isso quer dizer que a terceirização NÃO é irrestrita ainda, a lei apenas permite a terceirização da atividade fim sob determinadas condições e processos administrativos, como deixa claro a Dra Gisele Leite (http://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/terceirizacao-e-a-lei-134292017). Ainda, essa nova lei não deixa mais claro a diferença entre atividade-fim e atividade-meio. Porém mesmo com essa nova lei, devido a determinados vetos em seu projeto e o não avanço das novas diretrizes da Lei do Trabalho, dentro dos exemplos supracitados, a quarteirização, no que condiz ao segmento de tecnologia em como é levado, continua ilícita.

Ah! Portillo! Faça o seu! Vai fazer algo de útil ao invés de ficar fiscalizando os outros

Primeiro quero deixar claro que eu não saio por aí fiscalizando, mas, como sou do meio, vez ou outra alguém que trabalha em uma empresa dessas me aparece e vou conferir. Eu reconheço quase que na hora um site de feito em template genérico, uma identidade visual que usa logos stock ou um sistema cheio de códigos genéricos.

O fato é que eu acho muito útil discutir sobre o assunto e denunciar as empresas que agem de forma errada. Como eu denuncio? Geralmente mando uma mensagem pública e, se me xingam, me bloqueiam ou algo assim, eu entro em contato com pelo menos um dos clientes. Por que isso é importante? Porque são essas empresas que destroem o mercado honesto. Um mercado sadio é fundamental para que todos cresçam e se fortaleçam.

Não só são empresas pequenas que fazem esse tipo de coisa, algumas tem clientes grandes, escritórios grandes. Afinal, é uma forma muito fácil de ganhar dinheiro. Você realmente acha que eu devo ficar calado em quando uma pessoa está sendo tripudiada? E que tal o fato de que enquanto nós, designers e desenvolvedores de verdade, estudamos, pensamos, planejamos,etc., tem um cara cobrando o mesmo, e até mais que a gente, sem fazer trabalho nenhum, só mudando a cor de um objeto. Só esta semana eu vi 3 “estúdios” que tem esse comportamento. O resultado, se deixarmos isso continuar, é a desvalorização da profissão. Desenvolvedores, no geral, já são vistos como preguiçosos e profissão fácil, imagina se esses caras continuarem a agir de má fé desse jeito! Como nós, honestos, seremos vistos?

Anos atrás eu trabalhava em uma empresa boa, desenvolvendo um sistema em Adobe Flex para controle de estoque. Porém não ganhava o que considero justo. Recebi, então, uma proposta para ser diretor de arte de uma agência web que estava se desenvolvendo. Foi uma proposta razoável e valia a pena arriscar. O problema é que eles estavam se mudando para uma casa e gastaram 10 mil na reforma. Só que nada desse dinheiro foi usado na compra de novos computadores e as máquinas eram realmente ruins (tinha máquina com 512MB de RAM, em 2010). Vendo o problema para desenvolver, cheguei ao dono da empresa e disse: “Olha. Você investiu 10 mil na casa, mas não deu um centavo para compra de computadores, que são as ferramentas de trabalho da empresa. Eles deveriam vir primeiro.” Passou mais duas semanas e nada de computador, resolvi me demitir, disse a ele que não dava e que era impossível trabalhar daquele jeito, então ele pediu uma semana para que o contador ajustasse as coisas.

Uma semana depois, eu volto e nada. Ele (o dono) só queria me pagar cerca de 25% do combinado do salário e ainda queria que eu passasse uma nota fiscal para ele. Claro, fiquei irritado e disse que era absurdo, afinal, eu fui contratado para trabalhar lá e ele já estava com minha carteira há um mês. Então, não tive outra opção. Acionei a justiça.

O dono da empresa estava confiante que juiz não ia nem se importar por um mês de trabalho. Mas, era um valor justificável para uma ação. Sumaríssima.

A advogada dele veio com a defesa de que teriam me achado na internet e contratado para fazer 3 sites que eu nem cheguei a terminar. Como “prova” levaram um print screen do meu site, uma testemunha que nunca me viu e ainda queriam exigir os custos do processo. O juiz, que obviamente era um cara inteligente, olhou tudo e perguntou para a testemunha qual o custo médio de um site. A testemunha responde: “entre dois mil e dois mil e quinhentos reais”. O juiz então viu que o valor que eu estava pedindo correspondia com o salário de um diretor de arte e disse ao dono da empresa: “Terceirização de Serviços Oferecidos é ilegal, por isso, você admite todos os vínculos trabalhistas com o queixante” (não foram bem essas palavras, mas é o que me lembro). E ainda mandou o cara pagar os custos do meu advogado. Quando uma empresa contrata alguém terceirizado para fazer um serviço de sua atividade-fim, ela é obrigada a fazer dele um empregado, ou seja, não pode terceirizar.

No dia seguinte, o dono da empresa, de pirraça, tirou tudo do nome dele e logo fechou a empresa, o juiz mandou penhorar alguns bens. O cara botou tudo no nome da mulher e até hoje não me pagou tudo. Mas eu fiquei feliz porque ele agora não pode fazer nada até me pagar e nem é tanto assim. Ele criou uma empresa, com o mesmo nome, através de um laranja, só que ele agora usa o nome consultoria, acho que para não passar por isso de novo. Só para constar, ele pula de tipo de serviço a tipo de serviço o tempo todo. Nada do que ele faz dá certo, mas ele sempre usa o mesmo nome na empresa.

A forma correta de agir

Para agir corretamente não tem segredo. Basta ser honesto com seu cliente. Se você estudou muito e desenvolveu um site, ótimo, se você acha que o cliente deve usar um template pago, recomende para ele e cobre somente a consultoria. Não fira o direito de propriedade intelectual, cada um merece ser reconhecido por seu trabalho e, além de obrigatório, é a coisa correta a se fazer. Denuncie, relate, use do seu sarcasmo, só não deixe isso passar pela sua frente sem fazer nada.

Agora, se você ou sua empresa faz isso, pense, repense e lembre-se: Dentro do que foi exemplificado acima, ainda é ilegal, não importa o que você acha. Ajuste-se à ética, ao mercado sadio e ao comportamento de mercado justo e transparente.

Rodrigo Portillo

@portillodesign

Gosto tanto de design que aprendi programação e regras para garantir a estabilidade de meus projetos. Trabalho e trabalhei com desenvolvimento full-stack em diversas linguagens, como Flex, PHP, Java, Javascript, dentre outras. Ainda trabalhei alguns anos como designer gráfico e ilustrador.
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